沪举行“非金融机构融资法律问题研讨会”

9月15日浦东新区人民法院金融审判庭在东锦江索菲特大酒店举办了一个名为〝创新驱动规范发展-----非金融机构融资法律问题研讨会〞,全国最高院, 市高院,市金融办, 市法制办,市商务委,浦东新区等部门的领导以及华东政法大学付校长顾功耘,华东政法大学博士生导师傅鼎生,北京大学法学院付教授彭冰,全国人大财经委《融资租赁法》立法顾问裘企阳,上海金融学院法律系主任张学森等学者专家出席了研讨会。典当协会代表马丁副会长参加研讨会。会议主要对近年来金融领域以及一些非银行的金融机构的发展、监管、法制等现状、地方立法展望等方面进行了研讨。学者专家都作了主题发言,对司法审判中遇到法律问题,发表了自己的观点。与会领导、学者、专家一致认为司法审判应该有利于社会进步,经济发展,有利于诚信建设，要支持金融创新,对融资性租赁,小额贷款公司,典当公司等民间金融应多一点宽容,会上典当行业协会付会长呼吁〝保护典当企业合法取得的利益以及善意第三者的地位，加重违约者的违约责任和代价,加快强制执行的速度恢复法律的威信〞。

我会代表马丁副会长就司法审判当中的法律问题发表了自己的观点，现全文发表如下：

典当行业关注的法律问题

原国家经贸委于2001年8月颁布了《典当行管理办法》，商务部、公安部又于2005年2月联合颁布了《典当管理办法》，这两部部门行政规章是我国目前有关典当的最高法律规范。根据上海市各典当企业在经营中所遇到的情况，现将相关需解决的部分法律问题概括如下：

一、上位法的缺失。

典当是中国传统民法中的财产权利，兼具用益物权和担保物权的特性，但除了《典当管理办法》这一部门规章外，我国现行的民事法律如民法通则、合同法、物权法、担保法等基本民事法律对典当却没有明确规定。上位法的缺失，使典当的性质和法律特征无法在实践中得到认可，如房地产登记部门、交通工具登记部门、工商局均没有办理典当登记的专项服务，相应的登记均以抵押、质押替代；在司法实践中，法院审理典当纠纷也通常适用民法通则、合同法、物权法和担保法，鲜见适用《典当管理办法》的判例。

根据《典当管理办法》第三条第一款的规定，本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。根据该办法第三十八条和第四十条第一款的规定，综合服务费、绝当两项内容，是典当区别于银行贷款、民间借贷的主要特征。第四十三条第（二）项有关“绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负”的规定，又与物权法、担保法中禁止流押、流质的规定相冲突。因此，典当合同虽然与借款合同在许多方面相类似，但其本身极具特性，最高人民法院在民事案由的规定中存在典当合同纠纷的分类，法院在受理典当合同纠纷案件时，应当将案由定为典当合同纠纷。

在实践中，相关登记部门对具有典当字样的合同名称均不予接受，典当企业只能将典当合同的名称改为抵押借款合同、质押借款合同才能办理登记，因此，典当企业起诉至法院后，不应仅以合同名称作为确定案由的依据。鉴于在合同中至少存在月综合服务费的条款，案由还是应当确定为典当合同纠纷为妥，包括房屋典当。

二、关于典当企业的审慎审查义务。

典当企业在业务操作中，对当物尤其是房屋，均尽到了审慎审查的义务，一般以房地产登记部门的登记公示资料为准。但在现实生活中，往往会出现夫妻共同财产、家庭共同财产与公示登记资料的不一致，有的法院在审判中出现了基于登记的共有人侵犯未登记共有人的共有权，而确认抵押无效的判例。顾惠君诉上海市恒通典当有限公司一案，即出现了类似的判决，上海市恒通典当有限公司在该案该案中的主张，上海三级法院均未支持，最终申诉至最高人民法院，通过指令再审才最终得到解决。

因此，在司法实践中应当充分贯彻《中华人民共和国物权法》第六条的物权公示原则和第一百零六条的善意取得原则，像保护国有银行那样，切实保护典当企业的合法权益。

三、关于典当利息和综合服务费。

1、典当综合服务费是否属于利息性质？

《典当管理办法》第三十七条规定，“典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。典当当金利息不得预扣。”第三十八条规定，“典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰，房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰，财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。”

上述规定，将典当利息和综合服务费视为两种不同的费用，其中的综合服务费既包含了典当企业需支出的鉴定、评估、保险、保管等费用，也包含了典当企业的服务报酬。因此，审判实践中应当将典当利息和综合服务费区别看待，不能将两者混为一谈。鉴于《典当管理办法》对典当利息作出了依照银行法定利率的限制性规定，若将综合服务费视为利息，不仅未体现典当的特有属性，也会使典当与银行贷款、民间借贷无从区别。

鉴于《典当管理办法》第二十八条规定，典当行不得从商业银行以外的单位和个人借款、不得与其他典当行拆借或者变相拆借资金、不得超过规定限额从商业银行贷款、不得对外投资，典当企业的资金来源不仅受到了种种限制，而且取得资金的成本较高，综合服务费实际上成为典当企业的主要经营收入，将典当综合服务费视为利息收益也是不尽合理的。

2、综合服务费能否预扣，以及是否应当以当票记载的金额作为典当当金？

《典当管理办法》第三十七条第二款规定，典当当金利息不得预扣。该规定与其他借款的法律和司法解释相一致，但《典当管理办法》对是否能够预扣综合服务费未作出禁止性规定。因此，根据“法无禁止可以为之”的原则，典当企业在发放当金时预扣综合服务费，不违反法律、法规和规章的规定，况且综合服务费还包含了典当企业的必要成本支出和服务，具有对价的特征。

根据《典当管理办法》第三十条第一款的规定，当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。典当企业与银行发放贷款不同，银行发放贷款以贷记凭证为准，而当票一经当户签收，即具有收到当金的收据作用，故法院在司法实践中，应当将当票记载的金额作为认定当金金额的主要依据。

四、关于逾期利息和逾期违约金。

《典当管理办法》第四十条第二款规定，当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。在典当合同中，往往同时约定了逾期利息和逾期违约金，但依照银行等金融机构的逾期贷款罚息，远远弥补不了典当企业的损失。在当户违约逾期还款时，典当企业所产生的实际损失包括了利息损失、综合服务费损失和实现债权费用的损失，根据“违约成本必须大于守约成本”和“违约惩罚”原则，法院在审判中应当同时支持典当企业逾期利息和逾期违约金的请求。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在典当合同所约定的逾期利息和逾期违约金总额超过了典当企业利息、综合服务费和实现债权费用等损失总额的百分之三十，法院可以适当予以减少，以示公平原则和诚实信用原则。

上海市典当行业协会

2011年9月15日